#TAFTA du démon ou « la fable du cheval et de l’alouette » par @Daniele.favari

#TAFTA du démon ou « la fable du cheval et de l’alouette » ou l'extraterritorialité du droit américain appliqué au TAFTA 

Tafta cerveaux

Depuis plusieurs mois, les accords de libre-échange alimentent les discussions. Au micro de @franceculture, Jean-Pierre Chevènement, interrogé récemment sur le PTCI (Partenariat Transatlantique de Commerce et d’Investissement)[1]  a eu cette réponse probante sur l’extra-territoralité des droits comparés américain et européen : « un cheval, une alouette ».

 Le cheval

Et de rappeler que les Etats-Unis avaient réussi à infliger à BNP Paribas l’amende record de  8,97 milliards de dollars, révélatrice de l’application extraterritoriale du droit américain qui semble ne connaître aucune limite.

Le droit américain comporte, en effet, des particularismes dus au fédéralisme de ses 50 états souverains[2] sous l’autorité supérieure commune de Washington DC. C’est donc un système complexe de droit - organisé selon la règle du 10ème amendement de la Constitution qui donne « les compétences  non explicitement accordées au gouvernement fédéral respectivement à chacun des Etats ou au peuple »[3] - fondé à la fois sur les résolutions  du Congrès, les décrets et les principes qui se dégagent de la jurisprudence. La common law[4] (ou corps de règles non écrites car dites non par le législateur mais par le juge)  consacre l’importance du juge, et fait que les décisions judiciaires ont alors le même poids que les lois écrites. C’est pour cela que le règlement des conflits, se fait, la plupart du temps, par l’arbitrage, selon les méthodes du droit international. Par ailleurs,  on le sait, les Américains sont très réticents à abandonner leur système protectionniste du « Buy American Act» qui favorise les entreprises américaines pour l’accès aux marchés publics et bloque les autres en amont[5].

L’alouette

A l’inverse, l’Union européenne n’est pas une fédération de jure[6], même si elle possède les attributs d’un état fédéral. C’est, de facto,  une entité supranationale d’états au sommet de laquelle 3 institutions[7] interviennent dans le processus législatif et élaborent des actes - selon le principe de «codécision» - qui, une fois adoptés sont mis en œuvre par les États membres. Ce n’est donc pas une entité supérieure indépendante des États qui la composent qui décide. Chaque Etat membre dispose, par ailleurs, de son propre appareil législatif, d’autant que parfois les décisions de l’UE sont prises selon le « principe de subsidiarité »[8] où la volonté des États l’emporte alors sur celle de l’Union. L’individualité étatique est ainsi conservée. De ce point de vue là, l’analogie peut être faite avec les Etats-Unis.

C’est ainsi que la faculté - récemment adoptée en Commission de l'environnement selon ce principe – a été donnée aux États membres de restreindre ou interdire la culture d'OGMs sur leur propre territoire alors qu’elle est autorisée au niveau européen à défaut d’« une législation européenne qui permette à chacun des états membres de ne pas être attaqués devant l’OMC »[9].

Si l’OMC dispose, en effet, d’un Organe de Règlement des Différends (ORD), celui-ci règle les litiges pouvant survenir entre gouvernements membres sans rendre de jugement car les différends se règlent le plus souvent à l'amiable ou au stade de la phase de consultation prolongée, nonobstant une possibilité d’appel.

Le démon

A l’inverse, le Centre International pour le Règlement des Différends Relatifs aux Investissements (CIRDI), tribunal arbitral supranational créé en 1965 par la Banque mondiale, sous l’effet des nombreux accords bilatéraux de protection et de promotion des investissements (2.500 TBI),  institue un mécanisme d’arbitrage afin de résoudre – dans une interprétation large -les différends entre Etats et investisseurs étrangers.

C’est remettre au cœur du débat le chapitre de ces transnationales (FTN) qui attaquent les Etats car, au 31 décembre 2012, le CIRDI avait enregistré 419 affaires[10] susceptibles d’être instruites par des arbitres, conciliateurs et membres de comités ad hoc dont le plus grand nombre (160) est américain. Les décisions profitent globalement (36% des cas) aux transnationales.

Concernés à hauteur de 30% par ces procédures, nombre d’états d’Amérique du Sud se sont retirés du CIRDI (faculté reconnue par le droit international public) eu égard à la multiplicité des condamnations auxquelles ils ont à faire face. En outre, les nombreux arrêts (avec seule possibilité de révision et d’annulation) qui constituent la jurisprudence et transforment le droit international font que les procédures engagées devant le CIRDI ne seraient pas recevables devant des juridictions respectueuses de la souveraineté des Etats.

Le TAFTA

Dès lors, les avis divergent d’un pays à l’autre sur la nécessité de supprimer ou non[11] le redouté mécanisme d’arbitrage privé du TAFTA. Déjà présent dans l’accord avec le Canada, les négociateurs tentent d’y introduire plus de transparence et un Comité ad hoc chargé d’étudier la possibilité de créer un mécanisme d’appel (sic). 

L’UE a, néanmoins, déjà pris les devants en établissant la responsabilité financière[12] eu égard au résultat d’une éventuelle future condamnation, entre l’Union elle-même et l’Etat membre responsable du traitement accordé.

D’ores et déjà, avant même la signature de l’accord avec les Etats Unis, le gouverneur républicain de la Caroline du Nord menace la France de représailles - qui présupposent de la suite - considérant le projet de la ministre de la Santé d’imposer le paquet de cigarettes « générique » à partir de 2016 comme une « attaque directe » au droit des marques, confirmant ainsi les conséquences du mécanisme d’arbitrage que nous pouvions subodorées.

Par ces accords de libre-échange, on entérine, en somme, la super puissance économique des transnationales sur les Etats alors qu’il serait opportun que l’Union européenne prenne les initiatives nécessaires afin d’assurer le respect des principes auxquels elle astreint ses Etats membres et conteste les velleités américaines lors des négociations en cours.

© Danièle Favari, Juriste spécialisée en droit européen de l'environnement, Auteure de  "Europe-Etats-Unis, les enjeux de l'accord de libre-échange" aux Editions Yves Michel. 


[1] Acronyme français du TAFTA (Trans-Atlantic Free Trade Agreement)

[2] dotés d’un pouvoir législatif, d’organes judiciaires, et d’une administration

[3] On trouve ainsi 3 catégories : les pouvoirs du gouvernement fédéral, ceux des États fédérés et les pouvoirs exercés en commun

[4] Introduction au droit des États-Unis d'Amérique (Juris Pedia, le droit partagé)

[5] Commission des investissements étrangers aux USA (CFIUS)

[6] Ou « ipso jure » qui signifie « de plein droit »

[7] Le Conseil, le parlement européen et la Commission européenne

[8] Le principe de subsidiarité ne s’applique qu’aux questions qui demeurent de la seule compétence des États tout en permettant l’intervention de l’Union si "les objectifs [d’une action] envisagés ne peuvent pas être réalisés de manière suffisante" par les États.

[9] José Bové, eurodéputé

[10] 63% pour les TBI, 4% pour l’ALENA, 4% pour le TCE, 2% pour  des ALE et 27% pour des contrats d’investissement (Source : statistiques du CIRDI 2013)

[11] L’allemand Sigmar Gabriel est carrément pour sa suppression dans le PTCI alors que 14 Etats européens (dont UK, Espagne et Suède) y sont favorables et que ce mécanisme est partie intégrante de l’accord avec le Canada signé le 28 septembre dernier

[12] Rapport Pawel Zawelski, 16 avril 2014